Faillik

TCK Madde 37

(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.

TCK Madde 37 Gerekçesi

765 sayılı Türk Ceza Kanununda “aslî” ve “fer’î iştirak” ayırımı kabul edilmiştir. “Asli iştirak”, “aslî maddî iştirak” ve “aslî manevî iştirak” olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayırımda “fiili irtikap etme” ve “doğrudan doğruya beraber işleme”, “aslî maddî iştirak” şekilleri olarak öngörülmüştür. Buna karşılık azmettirme, “aslî manevî fail” olmayı gerektirmektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen “fer’î iştirak” hâllerinde ise, cezanın indirilmesi gerekirken, “zorunlu fer’i iştirak”in “asli iştirak” olarak cezalandırılması öngörülmüştür. Bu sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içersinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir işyerinde işlenen silâhlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen “asli fail” bazen “fer’i fail” olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman “asli fail” olarak mı yoksa “fer’i fail” olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu sonucuna ulaşılır. Bu durumda ise gözcülük yapan kişinin de fail olarak sorumlu tutulması gerekir.

Hükûmet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer’î iştirak” ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.

Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda dolaylı faillik söz konusudur. Dolaylı faillikte, arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması durumunda, dolaylı faile verilecek olan cezanın bu nedenle artırılması kabul edilmiştir. Zira bu durumda sadece bir suç işlenmemekte, kendisini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar da edilmektedir.

Faillik, Müşterek Faillik ve Yardım Etmeden Farkı

TCK’nın 37. maddesinde;

“1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Bu konuda doktrinde; İzzet Özgenç; “Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat, aralarındaki işbölümü gereğinde, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Meselâ bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğeri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır.

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret, gözönünde bulundurulacaktır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek failin suçun icrasına bulunduğu katkının arzettiği bu zaruret nedeniyle; burada, fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle, icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre, suçun icrasına bulunan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki, suçun işlenişine bulunan her bir müşterek katkı, fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arzettiği gibi; bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi, fiili gerçekleşmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır.

Müşterek faiilik, her zaman, yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanunî tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat, bu demek değildir ki, böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihî önemsizdir. Aksine, suçun icraî hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır.” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 534-539.),

Emin Artuk-Ahmet Gökcen; “Fiilin üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğundan, suçu işleyen kişiler fail statüsündedir. Müşterek faillikte, failler sorumluluklarını doğrudan kendi fiillerinden almaktadır. İşlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan müşterek faillikte sorumluluk, bağlılık kuralına dayanmaz.

Fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde, suça katılan kişilerin suçun icrasında üstlendikleri roller ve suçun icrasına bulundukları katkının gösterdiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulmalıdır.

Müşterek faillikte, kişiler aralarında iş bölümü yapmış olduklarından, müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden sorumlu tutulurlar. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından çok önemlidir ve bu sebeple fiil üzerinde hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir.” (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 733-734.), Şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için “failler arasında birlikte suç işleme kararı olması” ve “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, “bağlılık kuralı” uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK’nın 39. maddesinde yardım etme;

“1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde tanımlanmış,

1. maddesinde ise bağlılık kuralı;

“1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nın 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Görüldüğü üzere, TCK’nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler “fail” olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise “suça yardım eden” olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Asayiş Şube Müdürlüğü bünyesindeki Güven Timleri Büro Amirliğinde görevli olan ve 09.08.2010 tarihinde İstanbul ili, Kartal ilçesi genelinde devriye görevi gerçekleştiren kolluk görevlilerinin yanına gelen ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın, inceleme dışı sanıklar… ve…’in uyuşturucu madde ticareti yaptıklarını ihbar ederek adı geçenlere 0539….. numaralı GSM hattını kullanan inceleme dışı sanık … aracılığıyla ulaşılabileceğini belirttiği, ihbarın doğruluğunun tespiti amacıyla aynı gün saat 15.57 sıralarında görevli memurlardan birine ait olan 0542….. numaralı GSM hattından, inceleme dışı sanık …’in kullandığı 0539….. numaralı GSM hattının arandığı, adı geçenin telefonu açması üzerine görevli memurun, “Kanka, …’a güzel çay gelmiş, ben…’ın arkadaşıyım, telefonunu mu değiştirdi?” diye sorduğu, inceleme dışı sanık …’in ise “Doğrudur, numarasını değiştirmiş olabilir, ben de ondan bir arkadaşım vasıtasıyla içmek için alıyorum. Ben Ortadağ’da eski muhtarlığın oradayım, gelince ara!” şeklinde cevap verip telefonu kapattığı, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde, herhangi bir suçun oluşması hâlinde tekrar bilgi verilmesi talimatının alındığı, bunun üzerine görevlilerce, inceleme dışı sanık … ile buluşma sağlanabilmesi amacıyla saat 16.00 ile 22.00 arasında adı geçenle birçok kez telefon görüşmesi gerçekleştirildiği, yapılan görüşmeler neticesinde saat 22.10 sıralarında Ortadağ adlı yerde bulunan eski muhtarlığın önünde inceleme dışı sanık … ve hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle soruşturma evresinde ayırma kararı verilen şüpheli … ile buluşulduğu, ekip aracına binen adı geçenlerden inceleme dışı sanık …’in alıcı rolündeki görevlilere “Bende…’ın numarası yok, ama benim bir arkadaş var, onda var, onu arayayım gelsin.” deyip sanık …’u aradığı, bir süre sonra buluşma yerine gelen sanık …’un ekip aracına bindiği, ardından içinde …, inceleme dışı sanık … ve sanık …’un bulunduğu ekip aracının hareket ettiği ve bir süre sonra …Mahallesi, … Caddesi üzerinde bulunan “Özgül Market” adlı iş yerinin önünde durduğu, burada saat 22.30 sıralarında inceleme dışı sanık …’ı arayıp “Abi biz geldik, yanımızda abiler var, bir şeyler lazım, biz… Marketin oradayız, görüşelim mi?” diye soran ve kısa bir görüşmeden sonra telefonu kapatan sanık …’un görevlilere, “… parkın oraya gelecekmiş, orada bekleyelim.” dediği, bunun üzerine ekip aracının … Caddesinden ayrılarak Karanfil Sokağa geldiği ve burada bulunan Karanfil Parkın önünde durduğu, bir süre sonra inceleme dışı sanıklar… ve…’in parka doğru yaklaştıklarının görülmesi üzerine, sanık …’un görevlilere adı geçenleri gösterip “Tamam abi, bunlar!” dediği, ekip aracının yanına gelen ve alıcı rolündeki görevlilerle bir süre sohbet eden inceleme dışı sanıklar… ve…’in, “Siz burada bekleyin, bizimle bir kişi gelsin malı getirelim, … sen gel” dedikleri, bunun üzerine görevlilerin seri numarası önceden alınmış 50 TL’yi sanık …’a verip “Üzerimize fazla para almayı unutmuşuz, 200 TL’lik alırsan biz sana geri kalanını daha sonra veririz.” dedikleri, sanık …’un ise “Tamam abi önemli değil, sonra verirsiniz.” şeklinde cevap verdiği, ardından sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’in görevlilerin yanından ayrılıp ara sokaklarda gözden kayboldukları, güvenlik nedeniyle takip edilmeyen sanık ve inceleme dışı sanıkların yaklaşık 10 dakika sonra geri geldikleri, sanık …’un ekip aracına binmesi üzerine, inceleme dışı sanıklar… ve…’in biraz ileride bulunan taksi durağına gidip burada beklemeye başladıkları, sanık …’un, her biri klipsli poşet içinde bulunan ve toplam net ağırlığı 5 gram olan (4) adet suç konusu esrarı alıcı rolündeki görevli memura verdiği, alışverişin tamamlanması üzerine çevrede tertibat alan diğer görevlilerin saat 22.50 sıralarında araca yaklaşıp polis kimlik kartlarını gösterdikleri, araçta bulunan …, inceleme dışı sanık … ve sanık …’un kaçmaya çalıştıkları, ancak görevlilerce kontrol altına alındıkları, bu esnada taksi durağında beklemekte olan ve yaklaşan görevlileri fark eden inceleme dışı sanıklar… ile…’in kaçmaya başladıkları, kısa bir kovalamacanın ardından adı geçenlerin görevlilerce yakalandıkları, yapılan üst aramalarında; …’un pantolonunun cebinde her biri şeffaf poşete sarılı olan ve toplam net ağırlığı 3,3 gram olan (2) adet esrarın, inceleme dışı sanık …’ın pantolonunun cebinde, görevlilerce sanık …’a verilen 50 TL’nin de içinde bulunduğu toplam 300 TL’nin ele geçirildiği, sanık … ile inceleme dışı sanık …’in üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı anlaşılan, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;

Uyuşturucu madde ticareti yaptıkları ihbar edilen inceleme dışı sanıklar… ve… ile irtibat kurmaya çalışan alıcı rolündeki görevlilerle buluşan inceleme dışı sanık …’in, inceleme dışı sanık …’a sanık … vasıtasıyla ulaşılabileceğini söylemesi, inceleme dışı sanık …’in araması üzerine alıcı rolündeki görevlilerin yanına gelen sanık …’un, kendi cep telefonundan inceleme dışı sanık …’ı arayıp “Abi biz geldik, yanımızda abiler var. Bir şeyler lazım. Biz… Marketin oradayız, görüşelim mi?” şeklinde uyuşturucu madde almak isteyen müşterilerin bulunduğunu belirtir beyanda bulunması ve ardından da “… parkın oraya gelecekmiş, orada bekleyelim.” diyerek taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi için buluşma ayarlaması, görevlilerle birlikte buluşma yerine giden ve burada bekleyen sanık …’un, bir süre sonra söz konusu yere gelen inceleme dışı sanıklar… ve…’ı gösterip “Tamam abi, bunlar!” diyerek görevlilere tanıtması, alıcı rolündeki görevlilerle inceleme dışı sanıklar… ve… arasında uyuşturucu madde alışverişine ilişkin yapılan görüşmede sanık …’un da hazır bulunması, varılan anlaşma uyarınca uyuşturucu maddeyi temin edecek olan inceleme dışı sanıklar… ve…’in, “Bizimle bir kişi gelsin malı getirelim, … sen gel.” diyerek yanlarında sanık …’un da gelmesini istemeleri, uyuşturucu maddenin karşılığı olan ve seri numarası önceden belirlenmiş olan 50 TL’yi sanık …’un alması, suç konusu uyuşturucu maddeyi temin etmek amacıyla görevlilerin yanından birlikte ayrılan sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’ın, bir süre sonra yine birlikte geri gelmeleri, adı geçenlerin aralarında yaptıkları iş bölümü çerçevesinde sanık …’un ekip aracına bindiği sırada, inceleme dışı sanıklar… ve…’ın uyuşturucu madde teslimatının sorunsuz bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak diğer bir ifadeyle gözcülük yapmak amacıyla yakındaki bir taksi durağına gidip burada beklemeleri, sanık …’un alıcı rolündeki görevliye suç konusu esrarları vermesi, çevrede tertibat alan ve alışverişin tamamlandığını tespit eden görevlilerin failleri yakalamak amacıyla harekete geçmesi üzerine sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’in kaçmaya çalışmaları, bu hususların kovuşturma evresinde dinlenen tutanak düzenleyici tanıkların beyanlarıyla doğrulanması, sanık …’un savcılıkta; kendisinden ara sıra uyuşturucu madde isteyen arkadaşlarının bu taleplerini inceleme dışı sanık …’a ilettiğini, adı geçenin de uyuşturucu maddeleri getirip kendisine verdiğini söylemesi,

Sanık … ile haklarındaki mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle müşterek fail konumunda oldukları Özel Dairece de kabul edilen inceleme dışı sanıklar… ve…’ın hukuki konumlarının dosyadaki mevcut deliller itibarıyla aynı, hatta suç konusu uyuşturucu maddeyi nakledip alıcı rolündeki görevliye vermesi ve bu bağlamda işlenen haksızlıkla doğrudan temas hâlinde bulunması nedeniyle sanık …’un, adı geçen inceleme dışı sanıklara göre suçun icrası bakımından daha aktif ve yapıcı bir konumda bulunması, diğer taraftan TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan seçimlik hareketlerden herhangi birini gerçekleştirmeyen, yalnızca sanık … ile alıcı rolündeki görevlilerin bir araya gelmesini sağlayıp suçun icrasını kolaylaştıran, bu anlamda ikincil bir konumda olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü Özel Dairece TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden statüsünde olduğu gerekçesiyle bozulan inceleme dışı sanık … ile sanık …’un hukuki konumlarının farklı olması, Hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’ın olayın başlangıç ve gelişimine göre birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanık …’un uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun icrasında üstlendiği rol ile suç ortakları olan inceleme dışı sanıklar… ve…’in suçlarına olan etkin ve fonksiyonel katkısının TCK’nın 39. maddesinde hüküm altına alınan yardım etme sınırlarını aştığı, sanık …’un iş bölümü içerisinde gerçekleşen davranışlarının inceleme dışı sanıklar… ve…’ın fiillerini tamamladığı, sanığın suçun işlenişi üzerinde adı geçenlerle birlikte ortak hâkimiyet kurduğu, bu kapsamda TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan “nakleden” fiilini gerçekleştiren sanık …’un, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmelidir. Yargıtay 14. C.D. Esas: 2014/9523 Karar: 2017/5298