Ev Araması Sonucu Alınan Cihazlarımın Şifresini Polise Vermek Zorunda mıyım?
Bir ceza soruşturması kapsamında evinizde veya işyerinizde arama yapıldığında bilgisayar, cep telefonu, harici disk gibi dijital materyallerinize el konulması günümüzde sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. El konulan cihazların incelenebilmesi için kolluk görevlileri çoğu zaman sizden cihazların şifrelerini istemekte, hatta bazı durumlarda şifre vermenin zorunlu olduğu yönünde baskı oluşturabilmektedir. Bu yazıda, ev araması sonucu el konulan dijital cihazların şifresini verme yükümlülüğünüzün bulunup bulunmadığı, yürürlükteki mevzuat ve yargı kararları çerçevesinde ele alınacak, ayrıca uygulamada yaşanan bir örnek olay üzerinden konunun önemi somutlaştırılacaktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında hiçbir kimsenin kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan ve Latincesi “nemo tenetur” olarak ifade edilen kendini suçlamama ilkesinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Aynı ilke Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi kapsamında da koruma altındadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Funke Fransa’ya karşı, Saunders Birleşik Krallık’a karşı ve J.B. İsviçre’ye karşı kararlarında kişinin kendi aleyhine delil vermeye zorlanamayacağını, bu korumanın yalnızca sözlü beyanları değil aynı zamanda kişinin iradesiyle ortaya koyacağı her türlü delili kapsadığını vurgulamıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesinde şüpheliye yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmaktan kaçınma hakkının bulunduğunun bildirilmesi zorunlu kılınmıştır. Susma hakkı yalnızca soruşturma makamlarının sorduğu sorulara cevap vermeme özgürlüğünden ibaret değildir; aynı zamanda kişinin aktif bir davranışla kendi aleyhine sonuç doğurabilecek bilgileri açıklamaya zorlanmamasını da içermektedir. Dijital bir cihazın şifresini vermek, kişinin zihninde saklı olan ve cihazdaki verilere erişimi sağlayan bir bilginin dışa vurulması anlamına gelmektedir. Bu bilgi sayesinde cihazda bulunan ve kişinin aleyhine delil oluşturabilecek içeriklere ulaşılması mümkün hale geleceğinden, şifre verme eylemi kendini suçlamama ilkesi ile doğrudan bağlantılıdır. Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrası kişinin kendisini suçlayan delil göstermeye zorlanamayacağını açıkça düzenlediğinden, şüphelinin cihaz şifresini vermeye zorlanması bu anayasal güvenceye aykırılık oluşturmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesinde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri düzenlenmektedir. Bu maddede cihaz şifresinin şüpheli veya sanık tarafından verilmesini zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucunun bu konuda açık bir yükümlülük öngörmemiş olması, şifre vermemenin hukuka aykırı bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğini göstermektedir. Ayrıca aynı Kanun’un 147. maddesindeki susma hakkına ilişkin düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde, şüphelinin şifre vermeme hakkının mevcut yasal çerçevenin doğal bir sonucu olduğu kabul edilmelidir.
Telefon Şifresini Vermediğim İçin Ceza Alır Mıyım?
Mevcut mevzuat kapsamında yalnızca telefon şifresini paylaşmayı reddettiğiniz için doğrudan ceza verilmesini öngören özel bir suç tipi bulunmamaktadır. Şifre vermeme davranışı tek başına suçluluğun kanıtı olarak değerlendirilemeyeceği gibi, bu davranış nedeniyle kişi hakkında tutuklama kararı verilmesi de hukuka aykırıdır. Tutuklama ancak kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması ve kanunda sayılan tutuklama nedenlerinden birinin gerçekleşmesi halinde mümkündür.
Ancak soruşturmanın özelliklerine göre savcılık makamı telefonun teknik incelemeye gönderilmesine karar verebilir. Şifrenin verilmemesi durumunda cihaz üzerinde şifre kırma çalışmaları yapılması gerekebileceğinden, bu durum özellikle cihazın iade süresinin uzamasına neden olabilmektedir. Güçlü şifreleme kullanılan cihazlarda şifre kırma işlemleri ya çok uzun zaman almakta ya da hiçbir sonuç vermemektedir. Cihazın uzun süre el konulmuş olarak kalması, günlük yaşamınızı ve işlerinizi olumsuz etkileyebilecek bir durumdur. Buna karşılık, şifre verilmesi halinde cihazın iade edilme ihtimali daha erken gündeme gelebilecektir. Bu nedenle şifre verip vermeme kararı verilirken, dosyanın somut koşulları ve olası riskler bir bütün olarak değerlendirilmelidir.
Ev Araması ile Cihazlara El Koyma Hangi Suçlarda Gündeme Gelebilir?
Ev araması ve dijital cihazlara el koyma tedbiri, belirli bir suç tipiyle sınırlı olmaksızın, işlendiği iddia edilen suçun niteliğine ve somut delil durumuna göre pek çok farklı soruşturmada gündeme gelebilmektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan suç kategorileri şunlardır:
Bilişim suçları kapsamında, bilişim sistemine girme, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve yasadışı bahis suçları nedeniyle dijital cihazlara el konulması sıklıkla görülmektedir. Terör suçları ve örgütlü suçlar kapsamında, terör örgütü propagandası yapma, örgüte üye olma veya örgüte yardım etme iddialarında dijital materyaller en önemli delil kaynakları arasında yer almaktadır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti ve kullanımı suçlarında, madde satışına ilişkin iletişim kayıtlarının tespiti amacıyla telefon ve bilgisayarlara el konulabilmektedir. Müstehcenlik suçları kapsamında, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretilmesi, bulundurulması, çoğaltılması ve yayılması suçları nedeniyle dijital cihazlar incelenmektedir. Hakaret, tehdit, şantaj, özel hayatın gizliliğini ihlal ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi veya yayılması suçlarında telefon ve bilgisayar kayıtları delil niteliği taşımaktadır. Fikri mülkiyet hukukuna ilişkin suçlarda, izinsiz yazılım, müzik, film veya kitap paylaşımı iddialarıyla cihazlara el konulabilmektedir. Dolandırıcılık, sahtecilik ve nitelikli hırsızlık gibi malvarlığına karşı işlenen suçlarda da iletişim kayıtlarının incelenmesi amacıyla dijital materyaller toplanabilmektedir.
Ölçüsüz İnceleme Sonrası Müstehcenlik Suçlaması Riski
Şifrenin verilmesi durumunda, cihazda bulunan verilerin incelenme kapsamının ölçüsüz şekilde genişletilebileceği ve soruşturmanın başlangıçtaki konusuyla ilgisi olmayan alanlara kayabileceği ciddi bir risk olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle cihaz üzerinde yapılan derinlemesine incelemeler ve format öncesi verilerin kurtarılmasına yönelik kazıma işlemleri sonucunda, kişinin geçmişteki özel yaşamına ilişkin çok sayıda veri gün yüzüne çıkarılabilmektedir. Bu veriler arasında yer alan ve normal şartlarda hukuka aykırılık taşımayan görüntüler dahi, raporlama sürecindeki yorum farklılıkları veya teknik değerlendirme hataları nedeniyle müstehcen içerik olarak nitelendirilebilmektedir.
Uygulamada, tamamen günlük kıyafetlerle çekilmiş ve hiçbir çıplaklık içermeyen fotoğrafların dahi müstehcen içerik olarak raporlandığı, önbellek dosyalarının kalıcı depolama alanı gibi gösterilerek yüzlerce müstehcen içerik bulunduğu yönünde abartılı tutanaklar düzenlendiği görülmüştür. Özel mesajlaşmalardan bağlamından koparılmış ifadeler alınarak aleyhe yorumlar üretildiği ve bu şekilde kişiler hakkında müstehcenlik suçundan soruşturma açıldığı bilinmektedir. Bu nedenle şifre verilmesi, yalnızca soruşturmanın başlangıçtaki konusu bakımından değil, aynı zamanda cihazdaki tüm kişisel verilerin incelenmesi ve bu verilerden hareketle başka suçlamaların yöneltilmesi riski bakımından da dikkatle değerlendirilmelidir.
Uygulamada Yaşanan Bir Örnek Olay
Takip ettiğimiz bir dosyada, dijital cihazlarına el konulan birden fazla şüpheli kolluk görevlilerinin yönlendirmesiyle cihazlarının şifrelerini paylaşmışlardır. Şifrelerin verilmesi üzerine yapılan incelemelerde, cihazlarda suç teşkil eden herhangi bir içerik bulunamamasına rağmen şüpheliler aleyhine sonuç doğuracak şekilde raporlama yapıldığı görülmüştür. Bir şüphelinin özel mesajlaşmalarından bağlamından koparılmış ifadeler alınarak aleyhe yorumlar üretilmiştir. Başka bir şüphelinin cihazında bulunan dört adet önbellek yani cache görselinin içindeki küçük önizleme görselleri, her biri ayrı birer görsel dosyasıymış gibi raporlanmış ve önbellek verileri esasen kalıcı depolama niteliği taşımadığı halde sekiz yüz adet müstehcen içerik bulunduğu şeklinde abartılı ve gerçeğe aykırı bir tutanak düzenlenmiştir. Aynı dosyada başka bir şüphelinin format öncesi döneme ait verileri kurtarılmış, tamamen günlük kıyafetlerle çekilmiş ve hiçbir çıplaklık içermeyen fotoğrafları dahi müstehcen içerik olarak nitelendirilmiştir. Bu şekilde raporlama yapılan şüphelilerin tamamı tutuklanmıştır. Buna karşılık aynı soruşturma kapsamında cihazlarına el konulan ancak şifresini herhangi bir gerekçe dahi göstermeden paylaşmayan diğer bir şüpheli hakkında, cihaz içeriğine erişilemediği için yeterli delil elde edilememiş ve bu kişi hakkında takipsizlik kararı verilmiştir. Bu örnek, şifre vermenin sanıldığının aksine her zaman lehe sonuç doğurmadığını, aksine ciddi hak kayıplarına yol açabildiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Ev araması sonucu el konulan bilgisayar, telefon veya benzeri dijital cihazların şifresini polise veya savcılığa vermek zorunda değilsiniz. Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, şifre vermeme hakkının susma hakkının ve kendini suçlamama ilkesinin doğal bir uzantısı olduğu açıktır. Şifre verilmemesi nedeniyle doğrudan ceza verilmesini öngören bir suç tipi bulunmamakla birlikte, cihazın teknik incelemeye gönderilmesi halinde iade süresinin uzayabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Şifre verilmesi durumunda ise cihazdaki verilerin bağlamından koparılarak, yanlış yorumlanarak veya abartılı şekilde raporlanarak aleyhinize kullanılması riski ciddi şekilde mevcuttur. Özellikle ölçüsüz inceleme ve veri kazıma işlemleri sonrasında müstehcenlik başta olmak üzere çeşitli suçlamaların yöneltilmesi ihtimali bulunmaktadır. Şifre vermemeniz halinde cihazdaki verilere erişilemeyeceği için bu veriler aleyhinize delil olarak kullanılamayacak, yeterli başka delil bulunmuyorsa hakkınızda takipsizlik kararı verilmesi veya beraat etmeniz söz konusu olabilecektir. Bu nedenle arama sırasında veya sonrasında cihaz şifreleriniz sorulduğunda bu bilgiyi paylaşmak zorunda olmadığınızı bilmeniz ve bu hakkınızı kullanmanız hukuki güvencelerin etkin şekilde sağlanması açısından büyük önem taşır. Hakkınızda yürütülen bir soruşturma kapsamında dijital cihazlarınıza el konulması durumunda derhal bir avukata başvurmanız, arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi ve haklarınızın korunması bakımından en doğru adım olacaktır.
