T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2021/5277 K. 2021/6888 T. 13.10.2021
Mağdur Çocuğun Cinsel Arzuları Tahrik ve İstismar Eden Toplumun Sahip Olduğu Ortak Ar ve Haya Duygularını Yerleşik Edep Kurallarını İncitici ve Genel Ahlâka Aykırı Nitelikteki Müstehcen Görüntüsünü Gizlice Kaydedip Bilgisayarına Depolayan ve Mağdura Ait Facebook Hesabında Mağdurun Arkadaşlarının Görebileceği Şekilde Yayımlayan Sanığın Müstehcenlik Suçunu İşlediğine Yönelik Karar
5237/m.44,134,226
ÖZET : Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin fotoğraflarını, onun bilgisi dışında kaydeden ve başkalarının görgüsüne sunan sanığın eylemlerinde görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ile görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarının yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 15 yaşındaki mağdur çocuğun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüsünü, gizlice kaydedip, bilgisayarına depolayan ve mağdura ait facebook hesabında mağdurun arkadaşlarının görebileceği şekilde yayımlayan sanığın TCK’nın 226. maddesinin 3 ve 5. fıkralarında tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, TCK’nın 44. maddesi gözetilerek, sanık hakkında müstehcenlik suçundan TCK’nın 226/3-1. madde, fıkra ve cümlesi ile TCK’nın 226/5. madde ve fıkrası gereğince ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, mağdurun yaşı ve tespit edilen fotoğrafların özellikleri dikkate alınmaksızın, eylemler sadece TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırıdır.
DAVA : Şantaj ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Dairemizin 14.04.2021 tarihli tevdi kararı uyarınca; gerekçeli kararın katılan vekiline tebliğ edildiği ve katılan vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmadığı belirlenerek yapılan incelemede:
Şantaj ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda, şantaj suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 107/1, 62/1, 52/2-4, 5275 Sayılı Kanun’un 106/3. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezası; görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 134/2, 62/1. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmasına, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince sanık hakkındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin 8. fıkrası uyarınca ayrı ayrı 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına dair Nizip 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 31.01.2012 tarihli ve 2010/621 esas, 2012/72 karar sayılı kararının 05.04.2012 tarihinde kesinleşmesini müteakip sanığın denetim süresi içinde 30.06.2014 tarihinde 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 86/2. maddesinde tanımlanan kasten yaralama suçunu işlediği ve Aksaray 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verdiği, hükmün 30.12.2014 tarihinde kesinleştiği ve ihbar üzerine dosya yeniden ele alınarak önceki hükümlerin 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına dair Nizip 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 17.11.2015 tarihli ve 2015/81 esas, 2015/276 karar sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sübuta ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- ) Sanık …’ın, kendisinden ayrılıp, eski erkek arkadaşı ile görüşmek istediğini söyleyen 15 yaşındaki mağdur …’e yönelik, “Senin bende fotoğrafların ve görüntülerin var, üzerin çıplak, bunları yayınlarsam herkese rezil olursun, en başta da öğretmenlerine göndereceğim, okulunuzun internet sayfasında da yayınlarım. İnsan içine çıkacak yüzün kalmaz, benim ile beraber olmak zorundasın. Ne istersem yapmak zorundasın” biçimindeki sözleriyle şantajda bulunduğu iddia ve kabulüne konu olayda;
TCK’nın 107/2. madde ve fıkrası yollamasıyla aynı Kanunun 107/1. madde ve fıkrasında, temel ceza miktarının “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası” olarak belirlendiği ve TCK’nın 52/1. madde ve fıkrası uyarınca tayin edilecek adli para cezasının asgari haddinin 5 gün olduğu gözetilmeksizin, hüküm fıkrasında, “alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı” açıklandıktan sonra, sanığa 1 yıl hapis ve 30 gün adli para cezası hükmedilip, hükümde çelişkiye neden olunması,
2- ) Sanık …’ın, 2010 yılı Ocak ayında, internet üzerinden tanışarak arkadaş olduğu kayden 25.11.1994 doğumlu mağdur … ile MSN’de görüntülü sohbet yaptıkları esnada, mağdurdan göğüslerini göstermesini istemesi üzerine, mağdurun üzerindeki kıyafeti yukarıya doğru kaldırmasının ardından, sanık tarafından, mağdurun göğüslerini gösteren fotoğraflarının gizlice bilgisayara kaydedildiği, bir müddet sonra, mağdurun sanıkla olan ilişkisini bitirmesi üzerine, mağdurun göğsü açık fotoğraflarının, sanık tarafından, mağdura ait facebook hesabında, mağdurun arkadaşlarının görebileceği şekilde yayımlandığı iddialarına dayalı olarak sanık hakkında TCK’nın 134/1-2. madde, fıkra ve cümlesindeki görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ile TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından kamu davaları açıldığı olayda;
Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin fotoğraflarını, onun bilgisi dışında kaydeden ve başkalarının görgüsüne sunan sanığın eylemlerinde görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ile görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarının yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 15 yaşındaki mağdur çocuğun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüsünü, gizlice kaydedip, bilgisayarına depolayan ve mağdura ait facebook hesabında mağdurun arkadaşlarının görebileceği şekilde yayımlayan sanığın TCK’nın 226. maddesinin 3 ve 5. fıkralarında tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, TCK’nın 44. maddesi gözetilerek, sanık hakkında müstehcenlik suçundan TCK’nın 226/3-1. madde, fıkra ve cümlesi ile TCK’nın 226/5. madde ve fıkrası gereğince ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, mağdurun yaşı ve tespit edilen fotoğrafların özellikleri dikkate alınmaksızın, eylemler sadece TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması,
3- ) Kabul ve uygulamaya göre de:
a- ) TCK’nın 61/1. madde ve fıkrasında yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle aynı Kanun’un 3/1. madde ve fıkrası uyarınca işlenen fiillerin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddelerde öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, şantaj suçunda hapis cezasının ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunda temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,
b- ) Sanığın sübutu kabul edilen şantaj suçunun yasal unsurlarının tarif edildiği TCK’nın 107/2. madde ve fıkrasının, yaptırım yönünden aynı maddenin birinci fıkrasına atıfta bulunmasından dolayı sanık hakkında temel ceza belirlenirken, uygulanan kanun maddesinin, “TCK’nın 107/2. madde ve fıkrası yollamasıyla aynı Kanunun 107/1. madde ve fıkrası” şeklinde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. madde ve fıkrasına uyulmaması,
c- ) Şantaj suçundan hükmedilen adli para cezası taksitlendirilen sanık hakkında, TCK’nın 52/4. madde ve fıkrası yerine infaz aşamasında nazara alınması gereken 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106/3. madde ve fıkrası gereğince ihtarda bulunulması,
d- ) Bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi eyleminin TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde; bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında, birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak düzenlenmesi karşısında, sanığın, mağdurun göğüslerini gösteren özel hayatına ilişkin fotoğraflarını gizlice bilgisayara kaydetmesi nedeniyle ayrıca TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
e- ) TCK’nın 6/1-g madde, fıkra ve bendinde, ceza kanunlarının uygulanmasında, basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınların anlaşılacağının belirtilmesi karşısında, mağdurun özel hayatına ilişkin fotoğraflarını, mağdura ait facebook hesabı üzerinden belirsiz sayıda kişinin görgüsüne sunan sanık hakkında, hükmedilen temel cezada, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK’nın 134/2-2. madde, fıkra ve cümlesi gereğince, yarı oranında artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, anılan maddenin uygulanmaması suretiyle görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığa eksik ceza tayini,
f- ) Sanığın, mağdurun özel hayatına ilişkin fotoğraflarını, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan facebook adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden, 06.05.2010 tarihine kadar yayımlayarak, üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia ve kabul edilmesi karşısında, sanık hakkında, suç tarihinden sonra, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a ) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b ) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c ) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
g- ) T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/ son maddesi uyarınca ceza miktarları yönünden sanığın kazanılmış hakkının infazda gözetilerek saklı tutulmasına, 13.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
